La questione posta all'esame della Suprema Corte ha giustificato la trattazione della causa in pubblica udienza per la necessità di comporre un contrasto maturato all'interno della IV Sezione civile della S.C. in ordine alla riconducibilità o meno della indennità sostitutiva del preavviso nell'ambito dei "trattamenti retributivi" per i quali in via solidale è chiamato a rispondere ai sensi dell'art. 29 D.Lgs. 276/2003 il committente.

Nel dare sintetico conto delle ragioni che sorreggono l'uno e l'altro orientamento, è sufficiente osservare che mentre le pronunzie che ricomprendono nell'ambito della responsabilità solidale del committente l'indennità sostitutiva del preavviso valorizzano la natura retributiva che, unitamente al profilo indennitario, connota l'emolumento in oggetto (Cass. n. 27140/2024, Cass. 3247/2024, Cass. n. 12932/2021Cass. n. 20647/2019 Cass. n. 22322/2013, Cass. Sez. Un. 7914/1994),

il secondo orientamento valorizza la affermazione - costante nel panorama della giurisprudenza di legittimità -secondo la quale la espressione trattamenti retributivi ex art. 29 comma D.Lgs. cit. deve essere intesa maniera rigorosa, nel senso della natura strettamente retributiva degli emolumenti che il datore di lavoro risulti tenuto a corrispondere ai propri dipendenti, con conseguente esclusione, ad esempio, delle somme liquidate a titolo di risarcimento del danno per illegittima unilaterale riduzione dell'orario lavorativo da parte del datore di lavoro (Cass. n. 28517/2019), ovvero del valore dei pasti allorché il servizio mensa rappresenti un'agevolazione di carattere assistenziale (Cass. n. 23303/2019).

Ciò posto, al fine del corretto inquadramento giuridico della fattispecie, occorre muovere, in linea generale, dalla considerazione che l'istituto del preavviso, comune alla maggior parte dei contratti di durata a tempo indeterminato (si veda, ad es., l'art. 1569 cod. civ. per il contratto di somministrazione, l'art. 1750 cod. civ. per il contratto di agenzia, l'art. 1833 cod. civ. per il contratto di conto corrente etc.)., adempie alla funzione economica di attenuare per la parte che subisce il recesso - che è atto unilaterale recettizio di esercizio di un diritto potestativo - le conseguenze pregiudizievoli della cessazione del contratto.

Costituisce comune affermazione che in tema di rapporto di lavoro a tempo indeterminato l'istituto del recesso - disciplinato dall'art. 2118 cod. civ.- adempie ad una funzione destinata a variare in funzione della considerazione della parte non recedente; in caso di licenziamento si ritiene che il preavviso abbia la funzione di garantire al lavoratore la continuità della percezione della retribuzione in un certo lasso di tempo al fine di consentirgli il reperimento di una nuova occupazione; in caso di dimissioni del lavoratore il preavviso ha la finalità di assicurare al datore di lavoro il tempo necessario ad operare la sostituzione del lavoratore recedente.

In tema di efficacia del preavviso la giurisprudenza di legittimità è ormai attestata nel senso della efficacia obbligatoria dello stesso, configurato quale mero obbligo (accessorio e alternativo) dell'esercizio del recesso; la parte recedente è infatti libera di optare tra la prosecuzione del rapporto durante il periodo di preavviso e la corresponsione a controparte di un'indennità (con immediato effetto risolutivo del rapporto); ricostruzione in capo alla parte non recedente si configura un diritto di credito dalla stessa liberamente rinunziabile.

La giurisprudenza di legittimità, dopo risalenti pronunzie che configuravano la indennità sostitutiva del preavviso come avente sostanziale funzione risarcitoria, ponendola in relazione con l'inadempimento contrattuale (v. tra le altre, Cass. n. 4077/1974, Cass. n. 854/1980), è costante nell'escludere la natura risarcitoria dell'indennità sostitutiva del preavviso; tale approdo risulta in certo senso obbligato in quanto coerente con il fatto che il recesso dal rapporto di lavoro con effetto immediato costituisce (legittimo) esercizio di un diritto potestativo della parte recedente, comportante a carico della stessa solo l'obbligo accessorio della indennità sostitutiva del preavviso.

In questa prospettiva l'indennità sostitutiva del preavviso si configura quale corrispettivo del diritto potestativo della parte recedente di determinare la immediata cessazione del rapporto di lavoro, in assenza del quale il lavoratore avrebbe avuto diritto alla retribuzione. Ed è proprio il nesso tra il mancato espletamento della prestazione lavorativa (che, ove resa, avrebbe dato diritto alla retribuzione, pacificamente ricompresa nell'ambito della solidarietà ex art. 29 comma 2 D.Lgs. n. 276/2003 a carico del committente) ed esercizio del diritto di recesso con effetto immediato da parte del datore di lavoro, che giustifica, ai fini di causa, l'accentuazione del profilo retributivo dell'emolumento in oggetto con riguardo alla responsabilità solidale del soggetto committente.

Tale soluzione si rivela coerente con il disegno complessivo del legislatore del 2003 il quale, anche al fine di scoraggiare forme occulte di illecita interposizione di manodopera e comunque di sollecitare il committente all'attenta selezione, ab origine, delle imprese alle quali affidare l'appalto, volle prefigurare in favore dei dipendenti del soggetto appaltatore una garanzia ulteriore e più ampia di quella già sancita a livello codicistico dall'art. 1676 c.c.

Non vi è quindi ragione di escludere l'indennità sostitutiva dall'ambito di tale garanzia venendo in rilievo un emolumento che trova la sua origine nell'ordinario svolgersi del rapporto di lavoro e si pone in stretta connessione con la mancata percezione della retribuzione. Il connotato retributivo non è attenuato dalla funzione indennitaria generalmente riconosciuta all'indennità in oggetto, funzione che va "letta" in contrapposizione alle ipotesi di ristoro connesse ad una illegittima condotta datoriale.