Il fondo di garanzia istituito presso l'Inps ,ex articolo 2 legge 297/82, svolge la funzione di tutela previdenziale del lavoratore, o dei suoi aventi diritto, a fronte del rischio che il pagamento del trattamento di fine rapporto e delle ultime mensilità possa venir pregiudicato dallo stato di insolvenza in cui si venga a trovare il datore di lavoro.

La domanda di intervento del fondo di garanzia costituisce dunque esercizio di un diritto di natura previdenziale infatti è finanziato da specifica contribuzione sia pure correlato, in particolare sotto il profilo degli importi, al diritto di credito vantato nei confronti del datore di lavoro ,diritto riconosciuto sul presupposto che l'inadempimento della propria obbligazione da parte del datore sia dovuta allo stato di insolvenza.

L'articolo 2 al comma uno ha previsto l'istituzione del Fondo di garanzia per il trattamento di fine rapporto presso l'Inps, con specifico riferimento alla fattispecie del trattamento di fine rapporto, ex articolo 2120 codice civile, il quale disciplina i presupposti fattuali, le modalità di esercizio del diritto previdenziale, riconosciuto in capo al lavoratore ed ai suoi aventi causa, ad ottenere la corresponsione della prestazione dal fondo ,in sostituzione del datore di lavoro in ,caso di insolvenza di quest'ultimo .

Trattandosi di un diritto di natura previdenziale la pertinente domanda amministrativa al fondo, da presentarsi telematicamente, presuppone che il credito al t.f.r. sia stato accertato nei confronti del datore sotto il profilo sia dell'esistenza che dell'importo sicché l' lnps, senza poter entrare nel merito, possa compiere una mera attività di verifica amministrativa in ordine all'esistenza ed all'importo del correlato diritto di natura previdenziale, in base a quanto previsto dall'articolo 2.

L'accertamento sotto il profilo dell'an e del quantum del credito al t.f.r  .nei confronti del datore di lavoro ,così come l'accertamento dello Stato di insolvenza di quest'ultimo si realizzano in maniera vincolante per il Fondo di garanzia con i provvedimenti che segnano l'ammissione del lavoratore allo stato passivo di procedure concorsuali, l'apertura delle quali per l'appunto presuppone lo stato di insolvenza.

Diversamente in caso di amministrazione controllata e soprattutto ,stante la natura conservativa e non liquidatoria della procedura non sussiste il diritto del lavoratore ad ottenere, a domanda il pagamento ,a carico del fondo di garanzia.

In riferimento alle modalità temporali prevede che la domanda amministrativa andrà presentata al fondo di garanzia a seconda del momento in cui si è realizzata l'ammissione del t.f.r. al passivo della procedura concorsuale ,quando siano decorsi 15 giorni dal decreto di approvazione dello Stato passivo, senza che siano state mosse contestazioni relative al credito del lavoratore ,ossia dalla definitività dello stato passivo  , ovvero dalla pubblicazione della sentenza che abbia pronunciato su opposizioni o impugnazioni ,riguardanti il credito stesso

Le modalità  temporali previste per l'esercizio del diritto di natura previdenziale nei confronti dell'Inps assumono rilevanza ai fini dell'individuazione del decorso dei pertinenti termini di prescrizione, alla luce dell'articolo 2935 codice civile.

Il testo della legge 297 del 1982 non risulta ritoccato dal cosiddetto codice della crisi d'impresa e dell'insolvenza ed è quindi compito dell'operatore comprendere l'impatto che la riforma ha avuto anche sulla disciplina del Fondo di garanzia.

Va rilevato innanzitutto che l'avere il legislatore anticipato la soglia dell'attenzione al momento della crisi dell'impresa ,definito come quello stato che rende probabile l'insolvenza e che si manifesta con inadeguatezza dei flussi di cassa prospettici a far fronte alle obbligazioni  nei successivi 12 mesi, dovrebbe ridurre la sfera di intervento del fondo di garanzia ai casi di vera e propria insolvenza.

Per tale motivo per la fallibilità dell'imprenditore occorrerà verificare i presupposti oggi contenuti nell'articolo due che precisa che sono fallibili oltre al consumatore al professionista ,l'imprenditore agricolo ,le startup innovative e l'impresa minore, ovvero l'impresa che presenta congiuntamente i seguenti requisiti ,un attivo patrimoniale di ammontare  complessivo annuo non superiore ad euro 300.000 , nei tre esercizi antecedenti alla data di deposito  dell'istanza di apertura della liquidazione giudiziale o dall'inizio dell'attività se di durata inferiore ,ricavi per un ammontare complessivo annuo non superiore ad euro 200.000 nei tre esercizi antecedenti la data di deposito dell'istanza di apertura della liquidazione giudiziale o dall'inizio dell'attività se di durata inferiore, un ammontare di debiti anche non scaduti non superiori a euro 500.000.

E quindi indubbio che vi sono numerosi profili di interconnessione tra nuovo codice della crisi e legge 297/82 ,uno di essi riguarda ,ad esempio, il concordato semplificato, la domanda al fondo dovrebbe proporsi anche dall'omologa di tale tipo di concordato che ha indubbia finalità concorsuale ,con finalità sostanzialmente dismissive dell'intero patrimonio allorquando siano fallite le trattative di composizione negoziata della crisi condotta in buona fede dal  debitore

Altra ipotesi potrebbe essere quella relativa alla proposta di concordato in sede di liquidazione giudiziale e in sede di liquidazione coatta amministrativa, in entrambe le ipotesi i creditori o i terzi possono proporre un concordato anche prima del decreto che rende esecutivo lo stato passivo ; se ne dovrebbe dedurre che la domanda al fondo potrebbe essere presentata decorsi 15 giorni dall'approvazione del passivo della liquidazione giudiziale o di liquidazione coatta amministrativa ,oppure dal provvedimento che omologa il concordato in pendenza di liquidazione.

il comma 5 dell'articolo due della legge 297/82 disciplina invece la fattispecie in cui il datore di lavoro non assoggettabile a procedura concorsuale, al momento della risoluzione del rapporto, non abbia adempiuto in tutto in parte alla corresponsione del trattamento dovuto.

Anche in tale caso la domanda amministrativa presuppone che sia già stato accertato nei confronti del datore sotto duplice profilo dell'an e del quantum il credito al t.f.r. cui correlare il diritto previdenziale esercitabile nei confronti del fondo di garanzia, affinché questo si sostituisce al datore di lavoro insolvente nel pagamento della prestazione

Il comma quinto dell'articolo due prevede al riguardo che il lavoratore debba essersi seriamente attivato per il recupero del credito nei confronti del datore di lavoro, ma che all'esito delle procedure esecutive le garanzie patrimoniali siano risultate in tutto o in parte insufficienti; ciò implica che il credito del lavoratore sia stato accertato in un titolo esecutivo, come un decreto ingiuntivo o una sentenza di condanna

Iil secondo periodo del comma 5 dispone che in caso di infruttuoso esperimento di azioni esecutive nei confronti del datore il fondo, ove non sussista contestazione in materia, esegue il pagamento del trattamento insoluto ma dall’inciso ove non sussista contestazione in materia, sembra doversi dedurre che nei casi di datore di lavoro non assoggettabile al fallimento il titolo giudiziale che ha accertato il diritto al t.f.r.. debba essere passato in giudicato.

La possibilità di esercitare il diritto de quo nell'ipotesi di insolvenza del datore non assoggettabile a fallimento, va intesa come riferibile anche all'ipotesi in cui il datore di lavoro ,pur presentando in origine i requisiti di fallibilità non sia più concretamente assoggettabile a fallimento, ad esempio perché decorso oltre un anno dalla cancellazione dal registro delle imprese ,ovvero per effetto del decreto di chiusura del fallimento per insufficienza di attivo

La Cassazione, con sentenza 2734/18 ,ha affermato che lo stato di non fallibilità dell'imprenditore, in particolare avuto riguardo all'esposizione debitoria inferiore all'importo minimo previsto dalla legge fallimentare per la dichiarazione dello stato di insolvenza, deve essere accertata dal tribunale all'esito dell'istruttoria prefallimentare

Un caso particolare è rappresentato dalla chiusura anticipata del fallimento per insufficienza di attivo, l'ipotesi è prevista ancora dall'articolo 209 del codice della crisi, che prevede che la procedura concorsuale possa essere definita in caso di previsione di insufficiente realizzo sia prima che dopo l'accertamento del passivo .

Ove il tribunale chiuda la procedura prima di depositare lo stato passivo la giurisprudenza ha superato la tesi che riteneva i in re ipsa l'accertamento dello stato di insolvenza, ritenendo in tale ipotesi necessario accedere al fondo attraverso il predetto percorso della non fallibilità, ,ovviamente il percorso della linea di credito verso i datori non fallibili è assai più lungo e tortuoso per il lavoratore ,che è tenuto prima a precostituirsi un titolo esecutivo e poi a tentare l'escussione del patrimonio del datore.

La soluzione è  del tutto identica anche nel caso di domande di insinuazione tardiva del credito, difatti allorquando lo stato di insolvenza del datore che costituisce uno dei presupposti generativi del diritto previdenziale nei confronti del fondo non risulti dall'apertura nei suoi confronti di una procedura concorsuale ,andrà allora comprovato dall'esperimento infruttuoso di azioni esecutive

Non appare sufficiente un verbale negativo di pignoramento mobiliare ma il lavoratore deve altresì dimostrare, ad esempio, con una certificazione ipocatastale di aver verificato l'insussistenza di beni utilmente aggredibili in luoghi riferibili al datore di lavoro.

Nella ipotesi di estinzione della società di capitali non è assoggettabile a fallimento in ragione di valore del capitale investito, del fatturato e dell'esposizione debitoria o non più assoggettabili al fallimento per il decorso di un anno dalla cancellazione, ai fini dell'intervento un fondo di garanzia si dovrà verificare, sulla scorta del bilancio finale di liquidazione, che non sussista, ex articolo 2495 c.c. ,una responsabilità dei soci da considerarsi alla stregua di successori a titolo universale della società estinta ,nei limiti delle somme in ipotesi riscosse in sede di riparto finale.

Per l'ipotesi in cui la società di capitale sia estinta e non fallibile ovvero  non più fallibile, e il credito al t.f.r. non risulti essere stato accertato in un titolo giudiziale, vi sono dubbi interpretativi sulla possibilità di accertare il diritto ossia esistenza in misura direttamente nei confronti dell'Inps, ovvero sulla necessità per il lavoro di procurarsi preventivamente un titolo giudiziale nei confronti dei soci, i quali sono considerati legittimati passivi delle azioni volte ad accertare debiti della estinta società di capitali anche se responsabili intra vires, in tal caso l'interesse del creditore ad accertare il credito potrebbe derivare dalla successive possibilità di far valere le garanzie connesse a tale accertamento.

La decorrenza dei termini di prescrizione tiene conto del momento in cui può essere esercitato il diritto previdenziale nei confronti dell'Inps secondo le modalità temporali previste dal citato articolo due ,con riferimento a seconda dei casi alla definitività dello Stato passivo alla pubblicazione della sentenza che decide di eventuali opposizioni o impugnazioni azioni all'esito infruttuoso di procedure esecutive.

Il diritto del lavoratore nei confronti del fondo di garanzia ha ad oggetto una prestazione di natura previdenziale alimentata con un contributo posto a carico del datore di lavoro e quindi l'obbligazione dell'Inps anche se correlata nell'importo a quella del datore di lavoro non si pone in rapporto di solidarietà con quest'ultimo.

Ne deriva che una volta realizzatisi tutti i presupposti integranti la fattispecie costitutiva del diritto di natura previdenziale questo è soggetto ad autonomo termine di prescrizione che non coincide con quello del diritto al t.f.r.

La Cassazione con sentenza numero 12971/24 ha affermato che il diritto del lavoratore di ottenere dall'Inps, in caso di insolvenza del datore di lavoro ,la corresponsione del TFR a carico dello speciale fondo di cui al citato articolo due ha natura di diritto di credito ad ha natura di prestazione previdenziale ed è perciò distinto ed autonomo rispetto al credito vantato nei confronti del datore di lavoro diritto che si perfeziona il verificarsi dei presupposti previsti dalla legge 297/82.

Prima che si siano verificati tali presupposti nessuna domanda di pagamento può essere rivolta all'Inps e pertanto non può decorrere la prescrizione del diritto del lavoratore nei confronti del Fondo di garanzia.

I corollari di questa impostazione sono diversi:

-non è applicabile l'articolo 1310 codice civile sicché l'interruzione della prescrizione che in ipotesi mantenga il suo effetto permanente nei confronti del datore per la durata del fallimento non produrrà effetti nei confronti del diverso diritto previdenziale vantato nei confronti del fondo di garanzia.

-l'inps non può entrare nel merito dell'esistenza e dell'importo del credito al tfr come accertato giudizialmente nei confronti del datore di lavoro né può recepire nei confronti del lavoratore la prescrizione del credito al t.f.t. che non sia stata fatta valere in sede giudiziale dal datore di lavoro o dal curatore

-il termine di prescrizione del diritto al t.fr nei confronti del fondo di garanzia è quello ordinario decennale e non già quello quinquennale previsto per il t.f.r. dovuto dal datore di lavoro

-dalla natura previdenziale del diritto a lt.fr esercitabile nei confronti del Fondo di garanzia deriva che l'azione giudiziaria è soggetta alla decadenza annuale prevista dall'articolo 47 comma tre del DPR 639/70.

La domanda amministrativa per il t.fr può essere presentata oltre che dal lavoratore dai suoi aventi diritto, nel caso di morte del lavoratore al rapporto di lavoro in corso è previsto che la prestazione sotto forma di indennità sia erogata iure proprio e non iure ereditati al coniuge ai figli nonché soltanto se vivono a carico del lavoratore ai parenti entro il terzo grado e agli affini entro il secondo nella misura determinata dallo stato di bisogno di ciascuno di essi.

Se la morte del lavoratore sopravviene alla cessazione del rapporto di lavoro il diritto è entrato a far parte del patrimonio del lavoratore e dunque nell'asse ereditario dovrà essere fatto valere dagli eredi secondo le regole della successione ereditaria.

La Cassazione con sentenza 25257/10 ha affermato che devono essere considerati aventi diritto tutti coloro che a qualsiasi titolo dunque ,anche per effetto di una cessione volontaria realizzatasi nell'ambito di un contratto di finanziamento siano succeduti nel relativo credito al prestatore di lavoro.

Il citato articolo due dispone che il fondo di garanzia provvede al pagamento e per effetto di esso è surrogato di diritto al lavoratore o ai suoi aventi causa nel privilegio spettante sul patrimonio del datore di lavoro per le somme da esso pagate, la surrogazione avviene di diritto senza la necessità di alcuna manifestazione di volontà né di alcuna dichiarazione o comunicazione si tratta cioè di una surrogazione legale nel diritto di credito.

La giurisprudenza ha ritenuto che il diritto dell'Inps di surrogarsi ai lavoratori come effetto legale del pagamento comporta soltanto una variazione soggettiva dal lato attivo nei limiti delle somme pagate dal fondo mantenendo inalterato nella sua identità nelle sue caratteristiche oggettive con effetti anche sulla decorrenza della prescrizione del medesimo trattandosi come detto di variazione soltanto soggettiva.

L'intervento del fondo di garanzia non può invocarsi nemmeno in ipotesi di fallimento del cedente nella fattispecie di trasferimento d'azienda allorquando il cessionario titolare passivo dell'obbligazione è invece solvente questo anche allorquando il lavoratore sia stato ammesso al passivo del fallimento del cedente per le quote di t.fr anteriori alla cessione

Finché il rapporto di lavoro con il cessionario non sia risolto neppure può considerarsi sorto il diritto al t.f.r. senza che l'Inps rimanga vincolata ad un'erronea ammissione allo stato passivo nell'ambito della procedura concorsuale che abbia interessato il cedente alla quale l'inps è estraneo di quote di dfr relativi a periodi anteriori rispetto alla cessione.

Con l'introduzione del codice della crisi è previsto al contrario che in caso di impresa sottoposta a liquidazione o concordato non si applica l'articolo 2112 comma due codice civile e il trattamento di fine rapporto è immediatamente esigibile nei confronti del cedente dell'azienda, Il fondo di garanzia in presenza delle condizioni previste dal citato articolo due interviene anche a favore dei lavoratori che passano senza soluzione di continuità alle dipendenze dell'acquirente ,nei predetti casi il legislatore ha previsto una fictio iuris per cui la data del trasferimento tiene luogo di quella della cessazione del rapporto di  lavoro

Gli articoli uno e due del decreto legislativo 80/92 disciplinano l'intervento del fondo per il pagamento delle ultime tre mensilità del rapporto di lavoro in sostituzione del datore di lavoro che si rende inadempiente in ragione dello Stato di insolvenza.

Lo stato di insolvenza del datore deve essere comprovato dalla sottoposizione a procedura concorsuale ovvero nella ipotesi di datore non assoggettabile al fallimento dello esperimento di serie azioni esecutive.

Le ultime tre mensilità del rapporto affinché operi la garanzia debbano rientrare in un arco temporale di 12 mesi calcolati a ritroso dalla:

-data del provvedimento che determina l'apertura di una delle procedure concorsuali

- data di inizio dell'esecuzione forzata

-data del provvedimento di messa in liquidazione o di cessazione dell'esercizio provvisorio ovvero della autorizzazione alla continuazione dell'esercizio di impresa per i lavoratori che abbiano continuato a prestare attività lavorativa.

Tuttavia una lettura conforme alla normativa europea di riferimento a portata da interpretare estensivamente l'arco temporale come riferibile ai 12 mesi che precedono la presentazione dell'istanza di fallimento ovvero come riferibile ai 12 mesi precedenti una diversa iniziativa giudiziaria intrapresa dal lavoratore per la realizzazione dei crediti in questione

Qualora sia stata autorizzata la prosecuzione provvisoria dell'esercizio di impresa la garanzia esplica efficacia per le ultime tre mensilità comprese nei 12 mesi calcolati a ritroso dalla cessazione delle attività di impresa ovvero dalla risoluzione del rapporto di lavoro in ipotesi intervenuta nelle more della prosecuzione temporanea stessa.

Le somme erogabili dal fondo di garanzia a titolo di ultime tre mensilità non possono superare l'importo pari a tre volte il mensile di cigs al netto delle trattenute fiscali e previdenziali

il diritto al pagamento delle tre mensilità è soggetto al termine di prescrizione di un anno decorrente:

-nel caso di datore di lavoro non assoggettabile a procedure concorsuali la prescrizione annuale decorre dal momento in cui il lavoratore in seguito all'esperimento dell'esecuzione forzata ha avuto cognizione o avrebbe dovuto avere cognizione dell'insufficienza totale o parziale delle garanzie patrimoniali

-nel caso di datore soggetto a procedure concorsuali dal verificarsi dei presupposti previsti dal citato articolo due

il diritto previdenziale nei confronti del fondo non può beneficiare come per il t.fr dell'effetto interruttivo che assiste per la durata della procedura concorsuale Il credito di lavoro ha messo a passivo della procedura

la natura previdenziale del diritto di credito verso il fondo ha come conseguenza che la prescrizione rimane annuale anche se il lavoratore ha conseguito verso il datore di lavoro una sentenza passata in giudicato che accerti il credito alle retribuzioni

La decadenza annuale dall'azione giudiziaria decorre dalla data di presentazione della domanda amministrativa

Tale prestazione non è cumulabile fino al concorrenza di importi con il trattamento di cics fruito nell'arco degli stessi 12 mesi nell'ambito dei quali devono collocarsi le ultime mensilità rimaste i adempiute

L'intervento del fondo di garanzia è previsto anche a tutela della posizione contributiva del lavoratore nell'ipotesi in cui il datore di lavoro sottoposto a procedura concorsuale abbia omesso il versamento di contribuzione non più ricevibile dall'ente previdenziale perché prescritta in tal caso il lavoratore a condizione che non vi sia stata costituzione di rendita vitalizia e che il suo credito ha l'esito della procedura concorsuale sia rimasto insoddisfatto può domandare che ai fini del diritto e della misura della prestazione pensionistica siano considerati i contributi omessi e prescritti salvo il diritto dell'ente previdenziale a rivalersi sul datore di lavoro per una somma di importo corrispondente alla riserva matematica che sarebbe stata necessaria per la costituzione di rendita vitalizia.

Tale disposizione è espressione del principio di automaticità delle prestazioni previdenziali riconosciuto dalla giurisprudenza anche per il fondo di garanzia

E' altresì previsto l'istituzione di un fondo di garanzia a tutela delle prestazioni pensionistiche di pertinenza di fondi complementari a fronte dello Stato di insolvenza del datore di lavoro sottoposto a procedure concorsuali se a causa dell'omessa contribuzione non può essere erogata la prestazione pensionistica complementare al lavoratore avrà diritto di domandare al fondo di integrare la contribuzione omessa presso la gestione complementare il fondo è surrogato di diritto al lavoratore per l'equivalente dei contributi omessi e versati alla gestione complementare.

Anche in tal caso condizione per l'esercizio del diritto previdenziale che il credito del lavoratore sia rimasto insoddisfatto all'esito della procedura concorsuale deve ritenersi che il legislatore faccia riferimento al credito del lavoratore alle quote di t.f.r. da versarsi al fondo di previdenza complementare.

Diverso dal fondo di garanzia è il Fondo di tesoreria dello Stato gestito dall'Inps il quale opera con effetto dal 1 gennaio 2007 per l'erogazione del t.f.r ai lavoratori dipendenti privati di aziende con almeno 50 dipendenti

il fondo di tesoreria è alimentato da un contributo pari alla quota di accantonamento del t.f.r di cui al all'articolo 2120 codice civile non destinato a forme pensionistiche complementari, garantisce ai lavoratori dipendenti e l'erogazione di trattamenti di fine rapporto per la quota corrispondente ai versamenti la liquidazione del TFRE le delle relative anticipazioni effettuata sulla base di un'unica domanda presentata dal lavoratore al proprio datore di lavoro limitatamente alla quota corrispondente ai versamenti effettuati al fondo medesimo.

L'intervento del fondo dà luogo ad un rapporto trilaterale tra il datore di lavoro il fondo il prestatore di lavoro in forza del quale il primo è obbligato nei confronti del secondo a versare il t.fr al pari di quanto avviene per le contribuzioni previdenziali il secondo è tenuto ad erogare le prestazioni secondo le modalità previste dall'articolo 2120 codice civile nei limiti della quota maturata decorrere dal 1 gennaio 2007

le prestazioni erogate dal fondo tesoreria sono state qualificate dalla giurisprudenza in un primo momento come avente natura retributiva, Ma la recentissima sentenza della Cassazione sezione lavoro 22 agosto 2023 n25035 ha effettuato una completa rivisitazione della prestazione del qua secondo la rilettura della Suprema Corte l'obbligazione in questione non sarebbe retributiva  ma previdenziale

Infatti l'unico soggetto a pagamento del t.f.r. maturato dai lavoratori nel settore privato successivamente al 1 gennaio 2007 è il fondo di tesoreria il datore di lavoro infatti risponde dell'obbligazione quale  adiectus solutionis causa e nei soli limiti dei contributi dove dovuti per quel mese al fondo

Si tratta di un meccanismo di anticipazione salvo conguaglio affatto analogo a quello che presiede alla corresponsione di altre prestazioni previdenziali come assegni familiari indennità di malattia e indennità di maternità le quali proprio perciò vengono del pari corrisposte sulla base di un'unica domanda presentata dal lavoratore al proprio datore di lavoro.

La Corte di Cassazione sulla base di tale ricostruzione sistematica rispetto al suo precedente orientamento ha assegnato alla prestazione di cui trattasi carattere previdenziale con le seguenti conseguenze.

-divieto di cumulo interessi e rivalutazione

-obbligazione da parte del fondo di tesoreria alla corresponsione delle quote di t.fr maturate dopo il 1 gennaio 2007 anche in mancanza di versamento dei contributi in applicazione del principio di automaticità-il lavoratore non può ritenersi creditore del datore di lavoro per il tfr maturato dopo il 1 gennaio 2007 e le cui quote accantonate non siano state versate dal datore di lavoro fallito al fondo rimanendo il fondo obbligato alla corresponsione della prestazione e potendo e dovendo semmai recuperare esso stesso i contributi non versati dal datore di lavoro

ne consegue che in caso di insolvenza del datore che non abbia versato le quote di  TFR al fondo il lavoratore è legittimato ad agire per insinuarsi al passivo fallimentare del datore per poi domandare l'intervento del Fondo di garanzia di cui alla legge 297/82

Avv Massimiliano Magnanelli

.