La domanda di risarcimento del danno e la domanda di costituzione della rendita vitalizia sono domande strutturalmente diverse e con requisiti costitutivi diversi e non confondibili (per petitum e causa petendi).

In ogni caso, perché non può sussistere un bis in idem rispetto alla domanda di risarcimento a suo tempo avanzata e rigettata perché i contributi non erano prescritti.

E ciò in quanto la domanda di costituzione della rendita vitalizia successivamente proposta ( ma in ipotesi anche di risarcimento del danno ex art 2116 c.c.) postula la prescrizione del credito e quindi l’intervento di fatti successivi e futuri rispetto al precedente giudicato, che pertanto non può dirsi formato.

Maturato solo in seguito il presupposto della prescrizione col decorso del tempo necessario, è stata quindi proposta una nuova azione che non poteva essere proposta prima, per cui se è vero che l’ambito oggettivo del giudicato copre il dedotto ed il deducibile, è altrettanto che esso non può coprire i fatti ed i presupposti che sono sopravvenuti rispetto al formarsi del giudicato.

Ed invero secondo la giurisprudenza della Suprema Corte “L'ambito di operatività del giudicato, in virtù del principio secondo il quale esso copre il dedotto e il deducibile, è correlato all'oggetto del processo e colpisce, perciò, tutto quanto rientri nel suo perimetro, incidendo, da un punto di vista sostanziale, non soltanto sull'esistenza del diritto azionato, ma anche sull'inesistenza di fatti impeditivi, estintivi e modificativi, ancorché non dedotti, senza estendersi a fatti ad esso successivi e a quelli comportanti un mutamento del "petitum" e della "causa petendi", fermo restando il requisito dell'identità delle persone. “ (Cass. n. 33021 del 09/11/2022, Cass.n. 1259 del 11/01/2024).

La costituzione della rendita vitalizia ex art.13 cit. si chiede ovviamente all’INPS o da parte del datore o da parte del lavoratore

L’art. 13, della legge 1338/62 stabilisce in proposito: “1. Ferme restando le disposizioni penali, il datore di lavoro che abbia omesso di versare contributi per l'assicurazione obbligatoria invalidità, vecchiaia e superstiti e che non possa più versarli per sopravvenuta prescrizione ai sensi dell'articolo 55 del regio decreto-legge 4 ottobre 1935, n. 1827, può chiedere all'Istituto nazionale della previdenza sociale di costituire, nei casi previsti dal successivo quarto comma, una rendita vitalizia riversibile pari alla pensione o quota di pensione adeguata dell'assicurazione obbligatoria, che spetterebbe al lavoratore dipendente in relazione ai contributi omessi.

La corrispondente riserva matematica è devoluta, per le rispettive quote di pertinenza, all'assicurazione obbligatoria e al Fondo, di adeguamento, dando luogo alla attribuzione a favore dell'interessato di contributi base corrispondenti, per valore e numero, a quelli considerati ai fini del calcolo della rendita.

La rendita integra con effetto immediato la pensione già in essere; in caso contrario i contributi di cui al comma precedente sono valutati a tutti gli effetti ai fini della assicurazione obbligatoria per l'invalidità, la vecchiaia e i superstiti.

Il datore di lavoro è ammesso ad esercitare la facoltà concessagli dal presente articolo su esibizione all'Istituto nazionale della previdenza sociale di documenti di data certa, dai quali possano evincersi la effettiva esistenza e la durata del rapporto di lavoro, nonché la misura della retribuzione corrisposta al lavoratore interessato.

Il lavoratore, quando non possa ottenere dal datore di lavoro la costituzione della rendita a norma del presente articolo, può egli stesso sostituirsi al datore di lavoro, salvo il diritto al risarcimento del danno, a condizione che fornisca all'Istituto nazionale della previdenza sociale le prove del rapporto di lavoro e della retribuzione indicate nel comma precedente. 6.

Per la costituzione della rendita il datore di lavoro, ovvero il lavoratore allorché si verifichi l'ipotesi prevista al quarto comma, deve versare all'Istituto nazionale della previdenza sociale la riserva matematica calcolata in base alle tariffe che saranno all'uopo determinate e variate, quando occorra, con decreto del Ministro del lavoro e della previdenza sociale, sentito il Consiglio di amministrazione dell'Istituto nazionale della previdenza sociale.

Nell’art.13 sopraindicato sono comprese tre domande differenti, tutte tendenti alla costituzione della rendita vitalizia:

-a) quella azionata dal datore volta alla costituzione della rendita (1° e 4° comma dell’art.13)

-b) quella azionata dal lavoratore per costringere il datore a costituire la rendita vitalizia ( prima parte del 5° comma dell’art.13.;

-c) quella del lavoratore che sostituendosi al datore chiede all’INPS la costituzione della rendita in via surrogatoria (compresa nella seconda parte del 5° comma dell’art.13, ove è prevista appunto la facoltà di surrogazione).

Tutte e tre queste domande debbono essere fatte valere in giudizio in presenza dell’INPS, posto che è l’Istituto a dover erogare la rendita pari alla quota di pensione persa ed a dover incamerare previamente la riserva matematica.

Salvo la domanda di rimborso dell’onere corrisposto all’INPS in via surrogatoria da parte del lavoratore, in una domanda volta alla costituzione della rendita vitalizia non può pronunciarsi condanna al pagamento della riserva matematica in favore del lavoratore beneficiario.

L'azione con la quale il lavoratore chide al datore di lavoro di versare la riserva matematica ex art.13 per costituire la rendita vitalizia va quindi promossa nel rispetto del litisconsorzio necessario con l'Inps.

Comporterebbe un dispendio non necessario di tempo e di risorse processuali affermare invece che questa azione - di cui parla la prima parte del comma 5° e con la quale il lavoratore mira ad “ottenere dal datore di lavoro la costituzione della rendita a norma del presente articolo” – costituisca soltanto domanda di risarcimento del danno e debba essere rivolta esclusivamente nei confronti del datore di lavoro al fine di ottenere unicamente la condanna al pagamento di una somma; salvo promuovere, poi, altra azione nei confronti dell'Inps per conseguire la costituzione della rendita.

Più razionale ed appropriato risulta sostenere, invece, che ove il lavoratore, a norma della previsione in discorso, intenda ottenere la costituzione della rendita vitalizia col versamento della provvista ad opera del datore di lavoro inadempiente, lo possa convenire in giudizio, nello stesso contesto processuale, unitamente all'Inps; anche perché l'Istituto previdenziale è tenuto a vigilare sulla corretta allegazione dei presupposti della domanda che tengono luogo della contribuzione non versata e prescritta.

E’ necessario quindi garantire la partecipazione al medesimo giudizio dell’Istituto previdenziale, anche ai fini della futura opponibilità della sentenza che mira alla costituzione della rendita vitalizia da parte dell’Istituto.

Come osservato dalle Sez. Un. sentenza n. 3678 del 16/02/2009 “Nella considerazione della posizione processuale alle parti garantite a seguito del legittimo riconoscimento del litisconsorzio necessario nei termini summenzionati trova conferma la giurisprudenza della Corte in merito all'aspetto sostanziale relativo al "necessario contemperamento degli interessi in gioco", essendo stato introdotto - vale definitivamente rimarcare - con la L. n. 1338 del 1962, art. 13, uno strumento per rendere più piena ed incisiva, nel quadro di una regolamentazione generale, la tutela del lavoratore nei cui confronti il datore di lavoro è un debitore di sicurezza”.

Quella in oggetto configura quindi un'azione di natura costitutiva rivolta alla costituzione della rendita da parte dell’INPS con condanna del datore a pagare la riserva matematica.

In materia va richiamato il noto precedente delle Sezioni Unite sopra menzionato (sentenza n. 3678/2009) che - qualificando la fattispecie come unica ipotesi di litisconsorzio necessario in materia contributiva vigente la teorica dell’autonomia dei tre rapporti (lavorativo, contributivo e previdenziale) che costituiscono il rapporto di assicurazione sociale - ha statuito che nel caso in cui il lavoratore agisca giudizialmente per ottenere egli stesso la costituzione della rendita vitalizia ex art. 13, quinto comma, della legge 12 agosto 1962, n. 1338, per essersi il datore di lavoro sottratto al versamento all'INPS della relativa riserva matematica sussiste litisconsorzio necessario nei confronti dell'anzidetto datore di lavoro e dell'INPS, ciò trovando giustificazione per il riflesso, sotto il profilo processuale, che assumono gli aspetti sostanziali rappresentati: dall'interesse, giuridicamente protetto, del lavoratore alla realizzazione dei presupposti della tutela assicurativa (con la condanna dell'INPS alla costituzione della rendita vitalizia e del datore di lavoro inadempiente al versamento della riserva matematica); dall'interesse dell'INPS a limitare il riconoscimento della rendita vitalizia ai casi di esistenza certa e non fittizia di rapporti di lavoro; dall'interesse del datore di lavoro a non trovarsi esposto, ove il giudizio si svolga in sua assenza, agli effetti pregiudizievoli di un giudicato ai suoi danni a causa del riconoscimento di un inesistente rapporto lavorativo, lontano nel tempo.

Le stesse esigenze sostanziali sussistono e la medesima struttura dell’azione va perciò rispettata anche quando - come nel caso in esame - il lavoratore, piuttosto che sostituirsi al datore, chiedendo all’INPS di versare egli stesso la riserva in via surrogatoria (agendo nel contempo per il rimborso dell’onere nei confronti del datore), eserciti – prima ancora - la pretesa per costringere in via prioritaria il datore di lavoro al versamento della riserva matematica ed “ottenere dal datore di lavoro la costituzione della rendita” (come recita la prima parte del 5° comma dell’art.13 più volte richiamata).

Le richieste avanzate dal lavoratore di costituzione presso l'I.N.P.S. di una rendita vitalizia, in cui sono contraddittori necessari l'istituto previdenziale e il datore di lavoro entrambi legittimati passivi nei distinti termini come dianzi specificamente precisati, debbono in ogni caso, cioè senza alcuna distinzione in ordine alla pretesa relativa alla costituzione della rendita vitalizia, essere esperite necessariamente nei confronti dell'I.N.P.S. e del datore di lavoro inadempiente.

Principio di diritto: “L’azione con la quale il lavoratore, invece di agire in via surrogatoria, chiede al datore di lavoro di versare la riserva matematica ex art.13,5 comma, prima parte della legge n.1338/62 per costituire la rendita vitalizia presso l’INPS non integra una domanda di risarcimento del danno in favore dello stesso lavoratore, bensì configura una domanda di natura costitutiva volta alla costituzione della rendita vitalizia e va proposta quindi nel rispetto del litisconsorzio necessario con l'Inps, anche ai fini del controllo dei presupposti della domanda e della futura opponibilità della sentenza nei confronti dell’Istituto”.