La giurisprudenza ha affermato che «in tema di assicurazione obbligatoria contro gli infortuni sul lavoro e le malattie professionali, la disciplina prevista dagli artt. 10 e 11 del d.P.R. n. 1124 del 1965 deve essere interpretata nel senso che l’accertamento incidentale in sede civile del fatto che costituisce reato, sia nel caso di azione proposta dal lavoratore per la condanna del datore di lavoro al risarcimento del danno c.d. differenziale, sia nel caso dell’azione di regresso proposta dall’INAIL, deve essere condotto secondo le regole comuni della responsabilità contrattuale, anche in ordine all’elemento soggettivo della colpa ed al nesso causale fra fatto ed evento dannoso» (Cass. civ., sez. lav., 19 giugno 2020, n. 12041).

In particolare, ha chiarito che le somme eventualmente versate dall’INAIL a titolo di indennizzo ex art. 13, D.L.vo n. 38 del 2000 non possono considerarsi integralmente satisfattive del diritto al risarcimento del danno biologico in capo al soggetto infortunato o ammalato, sicché, a fronte di una domanda del lavoratore che chieda al datore di lavoro il risarcimento dei danni connessi all’espletamento dell’attività lavorativa, il giudice adito, una volta accertato l’inadempimento, dovrà verificare se, in relazione all’evento lesivo, ricorrano le condizioni soggettive ed oggettive per la tutela obbligatoria contro gli infortuni sul lavoro e le malattie professionali stabilite dal d.P.R. n. 1124 del 1965 e, in tal caso, potrà procedere, anche di ufficio, alla verifica dell’applicabilità dell’art. 10 del decreto citato, ossia all’individuazione dei danni richiesti che non siano riconducibili alla copertura assicurativa (c.d. danni complementari), da risarcire secondo le comuni regole della responsabilità civile;

ove siano dedotte in fatto dal lavoratore anche circostanze integranti gli estremi di un reato perseguibile di ufficio, potrà pervenire alla determinazione dell’eventuale danno differenziale, valutando il complessivo valore monetario del danno civilistico secondo i criteri comuni, con le indispensabili personalizzazioni, dal quale detrarre quanto indennizzabile dall’INAIL, in base ai parametri legali, in relazione alle medesime componenti del danno, distinguendo, altresì, tra danno patrimoniale e danno non patrimoniale, e a quest’ultimo accertamento procederà pure dove non sia specificata la superiorità del danno civilistico in confronto all’indennizzo, e anche se l’Istituto non abbia in concreto provveduto all’indennizzo stesso (Cass. civ., sez. lav., 10 aprile 2017, n. 9166).

la Suprema Corte ha altresì puntualizzato che la richiesta di risarcimento del danno differenziale può fondarsi non solo su circostanze che integrano un reato perseguibile di ufficio ma anche quando integrino la violazione dell'art 2087 c.c., norma di cautela di carattere generale, idonea a concretare una responsabilità penale.

Inoltre i giudici di legittimità hanno precisato che, rappresentando il danno differenziale un minus rispetto al danno integrale sofferto ,non può essere rigettata la domanda in cui si richieda l'intero danno.A tal proposito la giurisprudenza della Corte Suprema ha affermato che la domanda avente ad oggetto il risarcimento del danno non patrimoniale ha carattere omnicomprensivo cioè carattere unitario e non frazionabile, con la conseguenza che la domanda risarcitoria si riferisce a tutte le voci di danno originate dalla condotta.

In ultimo va sottolineato che sono escluse dalla tutela assicurativa obbligatoria, in ogni ipotesi ,i danni complementari costituiti dal danno biologico temporaneo, il danno morale il danno patrimoniale nel caso di menomazioni indennizzabili in misura tra il 6% e il 16%,il danno biologico temporaneo e il danno morale nella ipotesi di eventi indennizzabili in misura superiore al 16%.Sono sempre esclusi il danno non patrimoniale e quello patrimoniale nella ipotesi di eventi indennizzabili nella misura inferiore al 6%( Cass.33639/20222)